社会稳定的前提是寻求社会共同体的基本共识，而宪法恰恰是社会共同体基本价值的体现，维护宪法就是维护基本的社会共识，建立不同利益主体都能接受的最底限度的政治道德，以凝聚人心、维护国家的统一。

行政事实行为是行政主体实施的不以行政相对人设定、变更和消灭权利义务为目的的认知表示行为和实施行为，作出行政事实行为是行政主体的职责，我国现行许多法律都规定了行政主体作出行政事实行为的职责。基于此，笔者认为，行政事实行为是指行政机关或其工作人员在行政管理过程中基于行政职权作出的不以设定、变更和消灭行政法律关系为目的，表现方式和法律效果都具有不确定性的行政行为。

总结各家学者的观点，行政事实行为的特征主要有以下几点：1.行政事实行为是一种行政行为。这样既有利于宪法规定的公民权利得到合理、全面救济，也有助于树立宪法权威。为充分实现有权利，必有救济，有损害，即应赔偿的行政赔偿制度精神，笔者建议将国有公共设施设置因管理欠缺而给行政相对人造成的损害纳入到国家赔偿的范围。造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。国外大陆法系对行政事实行为研究颇深，主要国家的学者对于行政事实行为的概念众说纷纭，对行政事实行为的理解存在很大分歧。

法院只能将其作为行政赔偿案件受理，并根据《规定》，对于行政事实行为未经确认程序以确认违法的，可依据该规定第34条在判决时对致害行为是否违法予以确认。（二）行政事实行为的特征笔者认为，对于行政事实行为概念的界定，要使之与民事事实行为与行政法律行为相区别，并充分体现行政事实行为的特殊性。从客观效果的角度，阎尔宝认为：行政事实行为是行政机关在从事行政管理，履行公共服务职能过程中依法作出的并产生相应法律效果的客观物质活动。

例如，有学者认为行政机关在日常的建设、维持行为中的侵权行为也属于行政事实行为。包括3种情况：（1）作出违法行为的机关自己确认。对于行政相对人的违法和不当行为，行政机关可以代表国家对其施以行政处罚，采取惩罚性措施，这其中自然包括了惩罚性的赔偿，行政机关惩罚相对人，对行政机关来说算是一种赔偿。日本着名学者盐野宏认为：根据民法法律行为理论，以行为效果意思，可以把行政行为分为法律行为和事实行为。

但根据现有的法律及相关的制度，法院只能对行政事实行为之诉使用确认判决或裁定判决，而不能用维持、撤销或变更判决来解决。《国家赔偿法》第33条规定：侵犯公民人身自由的，每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算。

第14条规定：赔偿义务机关在规定期限内未作出是否赔偿的决定，赔偿请求人可以自期限届满之日起3个月内，向人民法院提起诉讼。但笔者认为，在民事侵权、刑事犯罪中均有精神损害赔偿，那么代表国家行使行政职权的行政机关行政侵权也应当建立精神损害赔偿制度。[12]姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》：北京大学出版社尧高等教育出版社2011年版，第421页，此部分由江必新撰写。在实践中，这三种方法也确实起到了赔偿受侵害人损失的作用。

而在当今服务型政府建设的过程中，行政事实行为几乎发生于社会生活的每个角落，所以完善行政事实行为的行政赔偿制度成为当务之急。随着社会发展以及行政诉讼实践的需要，我国行政诉讼受案范围经多次调整也逐步扩大，主要表现为：从受案范围不确定到比较概括的规定，从一定程度上的限制到不必要限制的取消，对行政诉讼受案条件和受案行为有了进一步的规范，更好地保障了行政相对人的诉权。5.行政事实行为不能独立于其他行政行为而单独存在。引行政事实行为的概念，但行政事实行为是行政行为的一种。

国外许多国家已经有此规定。其立法原意在于减少司法机关的压力以及给予行政机关一个改正自身错误的机会，但在实践中却往往使得受害人的合法权益难以得到保护。

对于非具体行政行为侵犯相对人权益的，没有途径取得诉讼救济，行政事实行为和抽象行政行为等一系列行政行为因此被排除在行政诉讼的受案范围之外。由行政机关对受害人提出的赔偿请求进行审查，如果行政机关认为受害人提出的行政赔偿请求符合《国家赔偿法》规定的情形，则应当确认该行政事实行为违法。

受害人人身自由遭到侵犯，首先是失去了平日的工资，但除此之外，给受害人带来的一系列伤害，远非这些工资所能弥补。而当前有关行政事实行为的相关法律规定较少，与之相应的行政赔偿制度很不完善，行政相对人的权利受损后难以得到救济。在行政赔偿制度中建立精神损害赔偿机制，符合世界各国行政法发展的潮流趋势。那么，行政机关的行政事实行为也应当纳入到行政诉讼程序当中。[15]孙琬钟、江必新：《行政管理相对人的权益保护》，人民法院出版2003年版，第387页。行政事实行为的目的不在于追求特定行政法律效果，其既可能发生法律效果，也可能不发生法律效果。

这样，受害人在单独提起行政赔偿诉讼时，既可以向行政机关申请确认行政事实行为违法并要求赔偿，也可以直接向法院提起诉讼，让法院确认行政事实行为的违法性，而不必再经过赔偿义务机关的先行处理程序。行政事实行为包括实施行为和不以直接或间接影响行政相对人权利义务为目的的认知表示行为，出于主客观原因，行政事实行为对行政相对人人身权、财产权等合法权益仍然可能产生事实上的损害。

4.行政事实行为表现方式的多样性。2.行政事实行为的行政赔偿形式单一化。

实践中，确认行政事实行为是否违法有两条途径：一是行政机关对行政事实行为是否违法进行确认。行政事实行为是一个内涵极不确定、外延又极具扩张性的概念。

由于我国现行的行政诉讼法受案范围过于狭窄，《行政诉讼法》第1条所确定的保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权的立法目的就难以充分体现。行政机关的精神赔偿能一定程度缓解受害人与行政机关的矛盾，增强行政机关的责任意识和服务意识。行政事实行为给行政相对人造成的损害虽然不是主观意思表示的结果，但是某些行政事实行为给行政相对人造成的侵害却是客观存在的，既然对行政相对人的合法权益造成侵害的事实存在，那么《行政诉讼法》就应当将行政事实行为纳入其调整范畴之中，否则就与其立法宗旨相违背。因此，对于行政主体来说，有义务保证行政事实行为合法合理，以善尽职责，尽量达到法律要求的目的。

精神赔偿机制的缺失凸显了国家法制的不完善，公民权利的保护力度有待加强。由于行政事实行为不以直接发生法律效果为目的，因而一直未引起行政法学界们的足够重视，行政事实行为的行政赔偿问题更是没有得到行政法学界的青睐。

其行政法律效果的产生是基于法律的直接规定。另外，在赔偿义务机关先行处理的程序中，受害人难以举证，不利于受害人合法权益的保护。

因此，在《行政诉讼法》中增设对行政事实行为的确认之诉，是对《国家赔偿法》未详细规定对致害行为确认的弥补。德国学者沃尔夫认为，行政事实行为系指行政主体无拘束力又无规范内容的行为，它只直接产生事实上效果，但在一定条件下亦可产生法律效果，特别于准备的与执行的法律行为时可能产生。

《国家赔偿法》第2条明确规定：国家机关和国家机关工作人员，有本法规定的行使职权侵犯公民、法人和其它组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。而赔偿义务机关的先行处理程序这一立法的初衷在于对行政机关的专业性和技术性予以考虑，方便相对人获得赔偿，同时减轻司法机关的压力，减少讼累。但当行政机关的行为违法或不当时对公民的赔偿就变成了仅仅是补偿性的，明显违反公平公正的法治理念。但随着现代法治社会的发展，人文精神与服务观念逐渐渗入现代行政行为理念之中，行政事实行为的发生越来越频繁，行政事实行为给相对人造成损害的可能性也将相应地增加。

这就给予行政相对人自由选择的权利，使其对行政救济和司法救济的利弊进行权衡，作出最利于自己的选择，更好地保护行政相对人的合法利益。我们从条文的表述中可以看到，只有行政机关在使用暴力严重侵犯行政相对人的人身权造成公民身体伤害或者死亡以及违法行为造成财产损害的，受害人才有权要求行政赔偿。

其后第3条、第4条对行政机关及其工作人员侵犯行政相对人人身权和财产权的赔偿范围作出了具体规定。[10]王红建：《行政事实行为概念考》，载《河北法学》2009年第7期。

在我国，学者大都认为行政事实行为与行政法律行为是有区分的，行政事实行为的概念最早见于1983年我国的第一本行政法统编教材《行政法概要》，该书主编王珉灿认为：行政主体的行政行为有的直接发生法律效果，称为法律的行为。但是这类行为在我国引起的赔偿适用民事法律的有关规定，《国家赔偿法》没有把这类行为作为行政事实行为纳入国家赔偿的范围。